A premente necessidade de existir uma
figura - o juiz - habilitada a solucionar litígios decorrentes da actuação administrativa deu origem à criação de uma jurisdição exclusiva da Administração Pública. Por conseguinte, com base numa
concepção monista, todo e qualquer acto da administração passou a ser apreciado pelo juiz
administrativo. A justiça
administrativa -
resultante de um Estado de direito submisso ao princípio da separação de poderes - seria indissociável de um Estado administrativo
devidamente caracterizado pela sujeição da Administração a um regime especial composto por
tribunais próprios - estando autonomizado processual e
substancialmente um sistema administrativo.
O processo de autonomização da actividade contratual da
Administração não se verificou, apresentando o
enquadramento dos contratos um problema real de delimitação da competência entre os tribunais
administrativos e judiciais. Por força de um receio dos primeiros, deu-se
uma separação entre os poderes Executivo e
Judicial, originando uma restituição ao foro civil dos litígios contratuais que se encontravam
sob a égide da Administração. O princípio da separação dos poderes desempenhou o seu papel:
para além de se impor um controlo
jurisdicional como garantia dos particulares, relevaria estabelecer que juiz o
deveria exercer. A desconfiança quanto ao juiz
administrativo era
justificável: detendo cumulativamente o poder
de administrar e de julgar, comprometia directamente a segurança dos indivíduos perante a Administração -
para além de que o julgamento dos processos
nos tribunais comuns respeitantes a litígios de ordem administrativa eram
lentos e comportavam avultados custos, sendo as decisões resultantes excessivamente favoráveis aos particulares e altamente
desfasadas face às necessidades destacadas no caso
concreto.
Desta feita, por força da supramencionada desconfiança face ao juiz administrativo e à referida protecção excessiva dos particulares nos
tribunais comuns, deu-se uma repartição do contencioso contratual
administrativo entre os tribunais administrativos e os judiciais. À questão da repartição da competência
jurisdicional
acresceu a da aplicação do direito à solução do litígio, prevalecendo a ideia de que as
actividades da Administração deveriam estar sujeitas a um regime público e especial, sendo que nas actividades que em nada diferiam
das dos particulares seria directamente aplicável o direito comum. Como tal, o critério para aplicação do regime administrativo e da
repartição
jurisdicional
deixou de ser meramente orgânico e converteu-se no da natureza
material da actividade em causa, podendo esta ser de direito público ou privado.
Surge, consequentemente, a distinção entre actos de autoridade e de gestão da Administração Pública, sendo que, nos primeiros, a
Administração sujeita-se ao direito público e, nos segundos, ao privado, -
independentemente da qualidade do autor. Constituindo o direito privado a regra
geral, a submissão da Administração ao direito público constituiria uma solução entendida como excepcional. Sendo a
actividade típica desta um acto de autoridade mormente
unilateral, nas situações em que a mesma não aja de forma típica não são excedidas as faculdades dos particulares,
podendo celebrar contratos tal como um particular. Tratando-se o contrato de um acto de gestão, estaria submetido ao regime privado
e à competência dos tribunais judiciais
independentemente da matéria, sendo possível concluir que a competência e o regime advinham do direito
privado não obstante a autonomização processual e substantiva da
administração. Em suma: apesar do dualismo patente
na separação das competências jurisdicionais, em matéria contratual o sistema era monista.
O Decreto-Lei n.º 23 de 16 de Maio de 1832 veio
estabelecer que pertencia à competência do Conselho de Prefeitura o
julgamento das “dificuldades e questões que se suscitarem entre os
empreiteiros e arrematantes de quaisquer rendas, trabalhos ou fornecimentos públicos, e a Administração, relativos ao sentido ou execução das cláusulas dos seus contratos’’, atribuindo competência à jurisdição administrativa em matéria contratual. Reconduzindo-se esta a contratos tipificados tais como a empreitada, as
obras e
os serviços públicos, constata-se que a Administração passou a ser
jurisdicionalmente
competente para dirimir conflitos no âmbito dos contratos, sendo estes
regulados pelos tribunais administrativos ao abrigo do regime
administrativo.
Todavia, ainda não era possível distinguir contratos
administrativos de
contratos privados da Administração no âmbito substantivo e processual,
vigorando ainda o sistema monista em matéria contratual - ainda que sob jurisdição administrativa. Tal distinção vem a desenhar-se por esta altura no
plano processual com o objectivo de evitar uma potencial aparência de cláusula geral que se subtrai a todos os contratos em que a Administração pudesse sobrepor-se ao foro civil,
determinando-se que, a par dos contratos administrativos, poderiam eventualmente existir
contratos privados da Administração que teriam tal denominação por não encontrarem previsão na lei administrativa. A enumeração dos contratos tinha uma espécie de efeito meramente jurisdicional
para que os contratos em questão fossem submetidos a jurisdição administrativa para efeitos
contenciosos. A lógica era essencialmente a de que os
contratos tidos como administrativos - por terem como parte a Administração e por estarem previstos na lei
administrativa - não deixavam, contudo, de ser actos de
gestão na medida em que podiam ser
celebrados por qualquer particular.
O Decreto-Lei n.º129/84, de 27 de Abril, veio aprovar o
ETAF e o CPA, determinando o artigo 9.º/1 ETAF que se entendia como contrato
administrativo “o acordo de vontades pelo qual seria
constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo’’, enumerando o n.º2 do mesmo artigo o elenco de
contratos tidos como administrativos. De igual forma, o artigo 178º CPA dispunha o
mesmo conceito e subsequente enumeração.
Embora o Estado possa recorrer a actuações privadas, não pode imbuir-se de uma verdadeira
autonomia privada visto que exerce primeiramente o poder público. A actuação contratual da Administração não deveria
reconduzir-se a uma degeneração da posição jurídica dos particulares - até então colocada em causa - no âmbito dos direitos fundamentais pela
ausência de um sistema de garantia dos
particulares. Desta feita, aceitou-se uma vinculação geral da Administração aos direitos fundamentais, dando azo
ao aparecimento de teorias que vinculavam a Administração ao Direito Público ainda que em actuações privadas.
O Decreto-Lei nº 55/95, de 29 de Março veio transpôr as Diretivas 92/50/CEE e 93/36/CEE,
estabelecendo estas o regime de realização de
despesas públicas com empreitadas de obras públicas e a aquisição de serviços e bens, assim como o da contratação pública respeitante à prestação de serviços, locação e aquisição de bens móveis. Posteriormente, foi substituído pelo Decreto-Lei n.º197/99, de 8 de Junho, submetendo-se a contratação privada da Administração Pública a
regras idênticas às aplicáveis aos contratos administrativos,
nomeadamente no plano da formação do contrato. O Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio veio, então, consagrar a possibilidade de
utilização do recurso contencioso, assim como
de um novo meio processual acessório: as medidas provisórias contra actos
administrativos referentes à formação de contratos da Administração Pública, embora não fossem necessariamente contratos
administrativos.
O surgimento do Código dos Contratos Públicos visou transpor as diretivas
comunitárias referentes à celebração de
contratos públicos de empreitada de obras públicas, de
locação ou aquisição de bens móveis e de
aquisição de serviços[1], sendo aplicável a todo e qualquer contrato celebrado pelas
entidades adjudicantes[2] em si previstas cujo objecto abarcasse prestações susceptíveis de submissão à concorrência de mercado[3]. A relação jurídica contratual administrativa é, hoje em dia, caracterizada não só em função de um critério orgânico mas também de um critério teleológico. É a prossecução do interesse público que justifica uma submissão unitária ao Direito Administrativo e ao Contencioso Administrativo.
Todavia, continuam
a relevar as diferenças de regime dos contratos
administrativos face aos privados. Quando celebrados, estes últimos só poderão modificar-se após mútuo consentimento dos contraentes ou
nos casos especialmente admitidos pela lei - o que não acontece quanto aos contratos
administrativos, na medida em que a Administração pode rescindir unilateralmente o
contrato independentemente do incumprimento da outra parte.
Em suma, o artigo 4.º nº 1 alínea e) ETAF contempla uma uniformização clarificadora ao estabelecer que é da competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que
tenham por objecto questões práticas de validade de actos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de
quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre
contratação pública - seja por pessoas colectivas de
direito público, seja por outras entidades
adjudicantes. A competência
dos tribunais administrativos é extensível a litígios que possam referir-se a futuros
contratos puramente privados.
Diogo Ilyas Baig, n.º 21955
Bibliografia:
ESTORNINHO, Maria João, Requiem Pelo
Contrato Administrativo,
Almedina, 1990
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, A Justiça
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Almedina, 14ª Edição, 2015
REBELO DE SOUSA, Marcelo, SALGADO DE
MATOS, André, Direito Administrativo Geral – Introdução e princípios fundamentais, Tomo I, 3.ª edição, 2008, Publicações Dom Quixote, Lisboa
ANDRADE DA SILVA, Jorge, Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, 2ª edição 2009
FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de
Direito Administrativo, Volume II, 2.ª edição, 2011, Almedina, Coimbra
AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo
Administrativo, 2013, Almedina, Coimbra
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