I.
INTRODUÇÃO
II.
DESENVOLVIMENTO
II.
1. A reserva de administração em geral
II.
2. As valorações próprias do exercício da função administrativa no artigo 71º,
n.º 2 do CPTA
III.
CONCLUSÃO
IV.
BIBLIOGRAFIA
I. INTRODUÇÃO
Os artigos 66.º a 71.º do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos (doravante “CPTA”) regulam a ação de
condenação à prática do ato devido, sendo o artigo 71.º a regra que estabelece
os poderes de pronúncia do Tribunal.
A ação de condenação à prática do
ato devido surgiu na Reforma do Contencioso de 2002 como uma das ações
pertencentes ao modelo de ação administrativa especial, permitindo a condenação
da Administração nos casos de omissão legal quando tinha o dever de atuar,
assim como “nos casos em que a sua atuação tenha resultado em um ato de
conteúdo desfavorável”[1].
Embora este meio processual esteja frequentemente relacionado com a revisão
constitucional de 1997, que estabeleceu a tutela jurisdicional plena e efetiva
dos particulares e a determinação da prática de atos administrativos legalmente
devidos, no artigo 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa
(doravante “CRP”)[2],
o Professor JOSÉ VIEIRA DE ANDRADE defende que o recorte da ação condenatória
deve ser encarado como sendo uma opção legislativa, porque “era apenas uma das
possibilidades abertas pela Constituição”[3],
dado que existiam outras vias de concretização, nomeadamente, mediante o
estabelecimento de uma pronúncia judicial declarativa ou de uma sentença
substitutiva[4].
Neste contexto, a questão dos
limites funcionais da jurisdição administrativa implica um “necessário ponto de
equilíbrio entre dois grupos de imperiosos valores constitucionais”[5]:
por um lado, o princípio da separação de poderes, previsto no artigo 111.º da
CRP, que impõe que “a cada poder estadual caiba um domínio funcional ou de
competências reservado”[6] e,
por outro lado, o princípio da legalidade e o princípio da tutela jurisdicional
efetiva, consagrados nos artigos 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP, o que evidencia
não só o “direito e o dever”[7] de
defender e salvaguardar a ordem pública, mas também aponta para um “aprofundamento
do papel de controlo dos tribunais na tutela das posições jurídicas dos
cidadãos perante a função estadual predominantemente confiada ao poder
executivo”[8]. A
definição de limitações funcionais à jurisdição administrativa constitui o
ponto de equilíbrio entre os vários princípios com consagração constitucional[9],
necessário no âmbito de uma evolução histórica acompanhada da reformulação do
princípio da separação de poderes, na sua vertente clássica, a partir do século
XX, dando lugar a um princípio marcado pela interdependência orgânico-funcional
dos vários poderes do Estado[10].
Deste modo, compreende-se a
importância fulcral do artigo 71.º do CPTA, tendo subjacente o objetivo de
delimitar os poderes de pronúncia do Tribunal no âmbito da ação de condenação à
prática dos atos devidos, por forma a garantir o respeito do núcleo essencial
da autonomia da função administrativa[11].
II.
DESENVOLVIMENTO
II. 1. A reserva
de administração em geral
Ao longo do tempo, várias teorias
têm procurado explicar as circunstâncias em que a Administração atua ao abrigo
de uma reserva de administração específica. Estas teorias podem ser divididas
em dois grandes grupos: as teorias que distinguem entre discricionariedade na
adoção ou determinação de consequências jurídicas (Rechsfolgeermessen) e margem de apreciação na aplicação de
conceitos jurídicos indeterminados (Beurteilungsspielraum)
e as teorias que defendem uma conceção unitária ou ampla de discricionariedade.
A primeira teoria, clássica e
maioritária na doutrina alemã, foi defendida nesse ordenamento jurídico por MAURER,
WOLF, BACHOF e STOBER[12] e
é seguida pelo Professor JOSÉ SÉRVULO CORREIA, na ordem jurídica portuguesa.
Segundo o Professor, “tanto na discricionariedade como na margem de livre
apreciação, aquilo com que deparamos é o emprego pelo legislador de uma técnica
de abertura na formulação dos preceitos”[13],
com a finalidade de “deixar ao aplicador administrativo um espaço de
concretização autodeterminada”[14].
Todavia, enquanto na margem de livre apreciação a abertura está na previsão,
diferentemente, na discricionariedade esta encontra-se na estatuição[15],
sendo um ato discricionário “aquele ato praticado pela Administração dentro da
liberdade de escolha do conteúdo do ato, entre várias soluções, tendo em vista
o interesse público, liberdade de escolha que a lei permite”[16].
Segundo esta teoria dualista, a importância de saber se um conceito é
indeterminado ou não tem consequências práticas relevantes, nomeadamente,
porque, caso não seja qualificado como indeterminado, estaremos ainda perante
um problema de interpretação, pelo que a última palavra caberá ao Tribunal.
Contrariamente, conforme defende o Professor JOSÉ SÉRVULO CORREIA, se “o exame
do preceito mostra que o legislador usou um conceito que figura no respetivo Tatbestand para responsabilizar o
aplicador administrativo por uma prognose ou avaliação subjetiva sobre
propriedades não jurídicas de certo componente da situação a regular”[17],
estaremos numa zona de reserva parcial da Administração, pelo que o controlo
jurisdicional é limitado à verificação da competência, procedimento,
factualidade, fim legal, princípios fundamentais orientadores da conduta
administrativa e respeito pelos direitos fundamentais[18].
Mas, quando estamos perante um
conceito jurídico indeterminado? Vários Autores têm consolidado critérios de
distinção. Deste modo, para JESCH, o “'elemento característico da fundamentação
teórico-normativa da margem de livre apreciação radica em que esta é considerada
inerente à estrutura lógico-normativa dos conceitos jurídicos indeterminados”[19],
defendendo uma “diferenciação quantitativa e não qualitativa entre conceitos
jurídicos indeterminados e determinados”[20].
Diferentemente, WALTER SCHMIDT distingue entre incertezas condicionadas pela
linguagem e incertezas de avaliação da situação concreta, sendo que só estas
últimas constituiriam verdadeiros conceitos indeterminados, apelando à formulação
de juízos de prognose[21]. SCHMIDT-ASSMAN
considera que o elemento fundamental na distinção deve ser, todavia, a vontade
do legislador de habilitar a Administração com o poder de decidir sobre o
sentido de determinado assunto[22],
afastando-se, deste modo, de OSSENBÜHL, que critica as teorias anteriores e
propõe uma “fundamentação tópica”[23].
Para além dos Autores dualistas que
distinguem entre margem de livre apreciação e discricionariedade, outros
Autores distinguem a natureza dos atos praticados neste âmbito pelo facto de na
discricionariedade estarmos perante um ato volitivo, um ato “de escolha entre
vários modos de atuação legalmente possíveis”[24],
enquanto um caso de um conceito jurídico indeterminado representaria sempre um
“mero ato cognitivo”[25].
Por fim, as teorias que defendem uma
conceção unitária ou ampla de discricionariedade rejeitam esta bipartição, por
considerarem ser artificial.
II. 2. As
valorações próprias do exercício da função administrativa no artigo 71º, n.º 2
do CPTA
O Professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA,
partindo do pressuposto que o Tribunal não se pode intrometer no espaço próprio
que corresponde ao exercício de poderes discricionários pela Administração[26],
considera que, no âmbito das ações de condenação à prática do ato devido,
estamos perante “processos de geometria variável”[27]
que podem ser tipificados atendendo à oportunidade, ao conteúdo e ao âmbito.
Relativamente ao conteúdo, segundo o Professor, podemos estar perante i) atos de conteúdo vinculado, ii) situações de redução da
discricionariedade a zero, porque a escolha já foi realizada, a avaliação
subjetiva já teve lugar no decurso da fase instrutória do procedimento
Administrativo ou a concreta circunstância do caso elimina a possibilidade de
escolha e iii) situações de
condenação da Administração a praticar um qualquer ato administrativo sem
conter quaisquer especificações quanto ao conteúdo do ato a praticar, por não
ter fornecido elementos que permitissem ao Tribunal concretizar os parâmetros
orientadores ou por ter invocado questões prévias[28].
Como se compreende, estando em causa valorações próprias do exercício da função
administrativa, o Tribunal limitar-se-á a uma condenação genérica, “com as
indicações vinculativas que puder retirar das normas jurídicas aplicáveis, sem
pôr em causa a autonomia da decisão (a autoria) do órgão administrativo”[29].
Deste modo, da formulação do artigo
71.º, n.º 2 do CPTA podemos retirar duas conclusões: i) ao referir-se a “valorações próprias do exercício da função
administrativa”, o legislador não pretendeu tomar posição no debate referente à
reserva de Administração e ii)
limitou a pronúncia do Tribunal ao que a doutrina alemã designa por uma
“sentença-quadro” ou “sentença-marco” que, como PAULA BARBOSA refere, “não ordena
a realização de uma conduta concreta mas regula a atuação administrativa”[30],
através da especificação de procedimentos, indicação dos interesses públicos
prevalecentes e das medidas que podem ser adotadas, sem imposição em concreto.
Assim, caberá ao Tribunal indicar
quais as vinculações legais e limites imanentes[31].
No âmbito das vinculações legais, caberá fazer referência ao i) fim a prosseguir com a conduta
administrativa habilitada, ii) à
competência subjetiva, iii) ao
processo de formação da vontade e iv)
às formalidades essenciais e aos vícios de forma[32],
enquanto nos limites imanentes apela-se aos princípios da prossecução do
interesse público, da proteção das posições jurídicas subjetivas dos
particulares, da proporcionalidade, da imparcialidade, da boa fé, da igualdade,
da justiça, da decisão e da gratuitidade e direitos fundamentais
constitucionalmente protegidos, enquanto parâmetros de validade da conduta
administrativa[33].
Embora existam riscos associados à
pronúncia do Tribunal como configurada no artigo 71.º, n.º 2 do CPTA, pelo
facto do poder de pronúncia do Tribunal depender diretamente do que a
Administração já tenha feito no procedimento e da qualificação da atuação da
Administração como vinculada ou discricionária, a verdade é que existem vantagens
decorrentes desta concretização. Em primeiro lugar, porque constitui uma margem
de manobra para a ação jurisprudencial[34]
e, por outro lado, por ser um marco na superação dos “velhos traumas do
Contencioso Administrativo”[35],
mediante a atribuição ao Tribunal de um “papel ‘ativo’ e não meramente reativo,
no julgamento do litígio”[36],
tendo a sentença de condenação por objeto “o direito do particular e o
consequente dever (de atuação) da Administração”[37] e
que se traduz, em última instância, numa característica do Contencioso
Administrativo europeu atual, fruto das mais recentes reformas: “quelle est la caractéristique de ces
réformes? On trouve des éléments clairement communs à ces réformes. Le but
général est de renforcer la position du particulier vis-à-vis de
l’administration”[38].
III. CONCLUSÃO
Em suma, podemos concluir, em
virtude de tudo o que foi mencionado ao longo do trabalho que:
(i)
O artigo 71.º do CPTA, tendo subjacente o objetivo de delimitar os poderes de
pronúncia do Tribunal no âmbito da ação de condenação à prática dos atos
devidos, visa garantir o respeito do núcleo essencial da autonomia da função
administrativa;
(ii)
Várias teorias têm procurado explicar as circunstâncias em que a Administração
atua ao abrigo de uma reserva de administração específica, com destaque para as
teorias que distinguem entre discricionariedade na adoção ou determinação de
consequências jurídicas e margem de apreciação na aplicação de conceitos
jurídicos indeterminados - defendida na Alemanha por MAURER, WOLF, BACHOF e
STOBER e seguida pelo Professor JOSÉ
SÉRVULO CORREIA no ordenamento jurídico português – e as teorias que defendem
uma conceção unitária ou ampla de discricionariedade;
(iii)
Dentro da teoria dualista, a qualificação dos conceitos indeterminados é
divergente, atendendo aos contributos de JESCH, WALTER SCHMIDT, SCHMIDT-ASSMAN
e OSSENBÜHL;
(iv)
No artigo 71.º, n.º 2 do CPTA, ao referir-se a “valorações próprias do
exercício da função administrativa”, o legislador não pretendeu tomar posição
no debate referente à reserva de Administração;
(v)
Verifica-se uma limitação da pronúncia do Tribunal, no artigo 71.º, n.º 2 o
CPTA, a que a doutrina alemã designa por uma “sentença-quadro” ou
“sentença-marco”, mediante as quais o Tribunal deve estipular as vinculações
legais e limites imanentes;
(vi)
No âmbito das vinculações legais, o Tribunal deverá fazer referência ao a) fim a prosseguir com a conduta
administrativa habilitada, b) à
competência subjetiva, c) ao processo
de formação da vontade e d) às
formalidades essenciais e aos vícios de forma;
(vii)
Nos limites imanentes apela-se aos princípios, enquanto parâmetros de validade
da conduta administrativa e, por fim;
(viii)
Pelo facto do poder de pronúncia do Tribunal depender diretamente do que a
Administração já tenha feito no procedimento e da qualificação da atuação da
Administração como vinculada ou discricionária, a verificação prática do poder
de pronúncia poderá ter riscos associados, mas, uma vez verificada, tem várias
vantagens, tais como o facto de conceder um espaço de manobra jurisprudencial e
reforçar o direito do particular (à prática do ato devido), paradigma de um
novo Contencioso Administrativo.
IV. BIBLIOGRAFIA
AROSO
DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo
Administrativo, Almedina, 2016.
BARBOSA,
Paula, A Ação de Condenação no Ato
Administrativo Legalmente Devido, A.A.F.D.L., 2007.
BERMEJO
VERA, José, Derecho Administrativo
Básico: Parte General, Volume I, Civitas, 2016.
CADILHA,
António, “Os Poderes de Pronúncia Jurisdicionais na Ação de Condenação à
Prática de Ato Devido e os Limites Funcionais da Justiça Administrativa”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Sérvulo Correia, Volume II, Almedina, 2010.
CALÇADA
PIRES, Rita, O Pedido de Condenação à
Prática de Ato Administrativo Legalmente Devido: Desafiar a Modernização
Administrativa? , Almedina, 2004.
DE
OLIVEIRA MORAES, Germana, Campo da Justiciabilidade
no Direito Administrativo Brasileiro: Reflexões acerca dos parâmetros
principiológicos, dos limites e das consequências do controle jurisdicional da
discricionariedade e da valoração administrativa dos conceitos indeterminados,
tese de Doutoramento apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, no prelo, 1998.
FERMIANO
RATO, António, Contencioso
Administrativo: Novo Regime Explicado e Anotado, Almedina, 2004.
GOMES
DE ANDRADE, Fernando, Considerações
acerca dos Meios Principais no Novo Contencioso Administrativo Português,
Relatório Final apresentado no Curso de Doutoramento em Ciências
Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, no prelo,
2006.
KRISTJANSON, Freya,
Trinity Western University Accreditation
Decision: Discretion and Public Interest, Cavalluzzo, 2014.
PEREIRA
DA SILVA, Vasco, O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio sobre as Ações no Novo Processo
Administrativo, Almedina, 2008.
SÉRVULO
CORREIA, José, “Conceitos Jurídicos Indeterminados e Âmbito do Controlo
Jurisdicional – Ac. do STA de 17.1.2007, P. 1068/06”, in Cadernos de Justiça Administrativa, Número 70, Coimbra Editora,
2008.
SOMMERMANN,
Karl-Peter, “Européanisation et Transformation de la Justice Administrative en
Europe”, in Quoi de Neuf en Droit
Administratif Européen? , European University Institute, 2005.
VEIRA
DE ANDRADE, José, A Justiça
Administrativa (Lições), Almedina, 2015.
Rita Girão Curro (24305)
[1] Cf. FERNANDO
GOMES DE ANDRADE, Considerações acerca
dos Meios Principais no Novo Contencioso Administrativo Português,
Relatório Final apresentado no Curso de Doutoramento em Ciências Jurídico-Políticas
da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, no prelo, 2006, p. 45.
[2] Idem, p. 45.
[3] Professor JOSÉ
VEIRA DE ANDRADE, A Justiça
Administrativa (Lições), Almedina, 2015, p. 235.
[4] Idem, p. 235.
[5] Cf. ANTÓNIO
CADILHA, “Os Poderes de Pronúncia Jurisdicionais na Ação de Condenação à
Prática de Ato Devido e os Limites Funcionais da Justiça Administrativa”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Sérvulo Correia, Volume II, Almedina, 2010, p. 161.
[6] Idem, p. 161.
[7] Cf. Professora RITA
CALÇADA PIRES, O Pedido de Condenação à
Prática de Ato Administrativo Legalmente Devido: Desafiar a Modernização
Administrativa? , Almedina, 2004, p. 93.
[8] Cf. ANTÓNIO CADILHA, “Os Poderes
de Pronúncia Jurisdicionais na Ação de Condenação à Prática de Ato Devido e os
Limites Funcionais da Justiça Administrativa”…, p. 161.
[9] Idem, p. 167.
No mesmo sentido, e relacionando a interdependência dos diversos princípios,
cf. GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, Campo da
Justiciabilidade no Direito Administrativo Brasileiro: Reflexões acerca dos
parâmetros principiológicos, dos limites e das consequências do controle
jurisdicional da discricionariedade e da valoração administrativa dos conceitos
indeterminados, tese de Doutoramento apresentada à Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, no prelo, 1998, p. 315.
[10] Contudo, como alerta o
Professor ANTÓNIO CADILHA, sem excluir “a ideia de que cada função do Estado
continua a ter de ser predominantemente exercida por um certo tipo de poder,
corporizado em determinados órgãos”, em ANTÓNIO CADILHA, “Os Poderes de Pronúncia
Jurisdicionais na Ação de Condenação à Prática de Ato Devido e os Limites
Funcionais da Justiça Administrativa”…, p. 165.
[11] Idem, p. 173.
[12] Idem, p. 174.
[13] Professor JOSÉ
SÉRVULO CORREIA, “Conceitos Jurídicos Indeterminados e Âmbito do Controlo
Jurisdicional – Ac. do STA de 17.1.2007, P. 1068/06”, in Cadernos de Justiça Administrativa, Número 70, Coimbra Editora,
2008, p. 46. No mesmo sentido, cf. GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, Campo da Justiciabilidade no Direito
Administrativo Brasileiro: Reflexões acerca dos parâmetros principiológicos,
dos limites e das consequências do controle jurisdicional da discricionariedade
e da valoração administrativa dos conceitos indeterminados…, p. 332.
[14] Professor JOSÉ
SÉRVULO CORREIA, “Conceitos Jurídicos Indeterminados e Âmbito do Controlo
Jurisdicional – Ac. do STA de 17.1.2007, P. 1068/06”, in Cadernos de Justiça Administrativa, Número 70, Coimbra Editora,
2008, p. 46
[15] Idem, p. 39 e nota de rodapé 3.
[16] ANTÓNIO
FERMIANO RATO, Contencioso
Administrativo: Novo Regime Explicado e Anotado, Almedina, 2004, p. 242.
[17] Cf. Professor JOSÉ
SÉRVULO CORREIA, “Conceitos Jurídicos Indeterminados e Âmbito do Controlo
Jurisdicional – Ac. do STA de 17.1.2007, P. 1068/06”…, pp. 44-45.
[18] Idem, p. 45. No mesmo sentido, cf. JOSÉ BERMEJO VERA, Derecho Administrativo Básico: Parte General,
Volume I, Civitas, 2016, pp. 375-376 e FREYA KRISTJANSON, Trinity Western University Accreditation Decision: Discretion and
Public Interest, Cavalluzzo, 2014, pp. 4-5, mediante enumeração dos deveres
de observância desses princípios orientadores, tais como: i) “use discretionary power in good faith and
for a proper purpose”, ii) “consider
only relevant considerations and not consider irrelevant considerations”,
iii) “exercise their discretion
independently and not act under the dictation or at the behest of any third
person or body” e iv) “give proper,
genuine and realistic consideration to the merits of the particular case”.
[19] Cf. ANTÓNIO CADILHA, “Os Poderes
de Pronúncia Jurisdicionais na Ação de Condenação à Prática de Ato Devido e os
Limites Funcionais da Justiça Administrativa”…, p. 177.
[20] Idem, p. 177.
[21] Idem, pp. 177-178.
[22] Idem, p. 178.
[23] Com base em quatro elementos
argumentativos, a saber: i) a
competência técnica da Administração, ii)
a compensação procedimental de alguns défices de programação normativa através
da previsão legal de garantias procedimentais reforçadas em favor dos cidadãos
lesados, iii) a existência de uma
estrutura orgânica que seja funcionalmente adequada por parte da Administração
e iv) adequação à espécie de decisão
a tomar. Cf. Idem, pp. 179-180.
[24] Cf. ANTÓNIO CADILHA, “Os Poderes
de Pronúncia Jurisdicionais na Ação de Condenação à Prática de Ato Devido e os
Limites Funcionais da Justiça Administrativa”…, p. 183.
[25] Idem, p. 183.
[26] Professor MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo
Administrativo, Almedina, 2016, p. 94.
[27] Idem, p. 98.
[28] Idem, pp. 98-102.
[29] Cf. Professor JOSÉ VEIRA DE
ANDRADE, A Justiça Administrativa
(Lições)…, p. 244.
[30] PAULA BARBOSA, A Ação de Condenação no Ato Administrativo
Legalmente Devido, A.A.F.D.L., 2007, p. 100.
[31] ANTÓNIO CADILHA, “Os Poderes de
Pronúncia Jurisdicionais na Ação de Condenação à Prática de Ato Devido e os
Limites Funcionais da Justiça Administrativa”…, p. 196.
[32] Idem, p. 196.
[33] Idem, p. 196.
[34] Professor VASCO
PEREIRA DA SILVA, O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio sobre as Ações no Novo Processo
Administrativo, Almedina, 2008, p. 394.
[35] Idem, p. 395.
[36] Idem, p. 395.
[37] Idem, p. 395.
[38] KARL-PETER SOMMERMANN, “Européanisation et
Transformation de la Justice Administrative en Europe”, in Quoi de Neuf en Droit Administratif Européen? , European
University Institute, 2005, p. 19.
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