A arbitragem no Direito Administrativo:
"Uma Justiça alternativa”
O art.º 20.º da Constituição da
República Portuguesa consagra o princípio da tutela jurisdicional efetiva. De
uma maneira geral, a todos é garantido o acesso aos tribunais para defesa dos
seus direitos e interesses legalmente protegidos.
No que respeita ao contencioso
administrativo em particular, de forma a garantir a tutela jurisdicional,
importa referir o n.º 4º do art.º 268º da CRP, que garante a existência de
meios processuais para reconhecimento de direitos ou interesses, impugnação de
atos administrativos, determinação da prática de atos devidos e a existência
das medidas cautelares adequadas. Também o art.º 2.º do CPTA concretiza o
princípio constitucional da tutela efetiva.
Ora,
o referido direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva não se
esgota na tutela judicial dispensada através dos tribunais comuns. Ao lado destes,
existem outros mecanismos de resolução de litígios, nomeadamente novas formas
de auto e hétero composição, como a arbitragem, a mediação ou a conciliação.
De
facto, tem-se vindo a assistir cada vez mais a uma maior especialização dos
litígios emergentes das relações jurídico-administrativas, originada sobretudo
pela intensificação do Estado nos vários domínios da sociedade.
Também
por isto, a arbitragem tem vindo a assumir uma importância crescente no nosso
ordenamento jurídico, pondo em evidência as numerosas vantagens decorrentes de
se tratar de um sistema de resolução de litígios que se caracteriza por ser
inteiramente conformado pelas partes, em alternativa aos meios tradicionais
facultados pelo Estado.
Se a sua utilização no domínio do
direito privado não suscita qualquer perplexidade dado que reflete uma justiça
privada entre privados o mesmo, não se poderá dizer quanto à sua influência como
meio de resolução de litígios emergentes de relações jurídicas administrativas.
A
arbitragem consiste num outro meio de obter tutela jurisdicional efetiva dos
cidadãos, correspondendo a um exercício privado da função jurisdicional.
Perante
a CRP, os tribunais arbitrais são verdadeiros tribunais incumbidos da função
jurisdicional, tal como decorre no n.º 2 do art.º 209º da CRP, que prevê a
criação de tribunais arbitrais.[1]
Importa
agora esclarecer o conceito de arbitragem.
A
arbitragem é um meio extrajudicial de resolução de litígios, alternativo aos
tribunais comuns, ou uma forma de administração da justiça, cujo conflito a ela
é confiado, através de convenção de arbitragem[2] ou
por imposição da lei[3].
Esta
requer a intervenção de um terceiro imparcial, o árbitro, sendo que a sua
decisão produz os mesmos efeitos da sentença produzida pelos tribunais
judiciais tendo força de caso julgado.
Perante
este enquadramento, torna-se necessário aferir a admissibilidade da questão da
arbitragem no contencioso administrativo, isto é a possibilidade de pessoas
coletivas de direito público recorrerem a este meio alternativo de resolução de
litígios.
De
uma perspetiva geral, o direito administrativo tem vindo a acompanhar a
tendência de abertura de resolução dos litígios aos meios alternativos de
composição de conflitos.
Em Portugal a Arbitragem, é regulada
pela Lei da Arbitragem Voluntária, n.º 31/86, de 30 de Agosto, revogada pela
Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro, conhecida como LAV.
Diz-nos o seu nº 5 do art.º 1 que “O
Estado e outras pessoas coletivas de direito público podem celebrar convenções de
arbitragem na medida em que para tanto estejam autorizados por lei ou se tais
convenções tiverem por objeto litígios de direito privado.”
Este preceito é acompanhado da
disposição do art.º 180º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos que
por sua vez, desempenha uma função habilitante do recurso à arbitragem para
resolução de litígios de direito administrativo por parte do Estado e demais
pessoas coletivas públicas.
Quer
isto dizer que, a jurisdição administrativa e fiscal para além dos tribunais
estaduais, integra, também em sentido material e funcional os tribunais
arbitrais com competência para a resolução de litígios jurídico-administrativos.
Especificamente
no âmbito de arbitrabilidade em matéria administrativa, o art.º 180º do CPTA
estabelece as situações em que pode ser constituído um tribunal arbitral, nomeadamente:
a)
“questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de atos administrativos
relativos à execução;
b)
questões de responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efetivação do
direito de regresso;
c)
questões relativas a atos administrativos que possam ser revogados sem
fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva;
d)
litígios emergentes de relações jurídicas de emprego público, quando não
estejam em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de
trabalho ou de doença profissional”.
O
nº 2 do art.º 180º do CPTA exclui a arbitragem nos casos em que existam
contrainteressados, figura prevista no Art.º 57º do CPTA, “salvo se estes
aceitarem o compromisso arbitral”. No mesmo sentido dispõe o art.º 36º da LAV.
Por sua vez, o art.º 185º do CPTA esclarece
que não poderá ser deferido para tribunal arbitral o julgamento de questões de
responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de atos praticados no
exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional.
É
também de referir o Art.º 187º do CPTA, nos termos do qual o Estado pode, nos
termos da lei, autorizar a instalação de centros de arbitragem permanente
destinados à composição de litígios.
Torna-se
útil fazer, então a distinção entre arbitragem não institucional e
institucional. A primeira é uma arbitragem não permanente, ocorrendo a sua
extinção após o litígio; sendo que a segunda a resolução do litígio
desenvolve-se numa instituição permanente.
O
CPTA permite então, a criação de Centros de Arbitragem permanente, que figuram
o que designa por arbitragem institucionalizada, para a composição de litígios
no âmbito de matérias relacionadas com contratos, responsabilidade civil da
administração, relações jurídicas de emprego público, sistemas públicos de
proteção social e urbanismo.
É
de salientar a criação do primeiro Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD),
por iniciativa do Ministério da Justiça, com competência para promover a
resolução de litígios emergentes de contratos e de relações jurídicas de
emprego público. (O regime geral aplicável aos centros de arbitragem, previsto
pelo Decreto-lei n.º 425/86 de 27 de Dezembro, que autoriza a criação de
centros de arbitragem voluntária, concretizado pelo Despacho nº 5097/2009, de
27 de Janeiro formaram as condições necessárias para a criação e instalação do
CAAD).
No que respeita à composição e estrutura
do Tribunal arbitral, de acordo com o disposto no n.º 1 do art.º 181º do CPTA,
o tribunal arbitral funciona nos termos da lei sobre a arbitragem voluntária.
Importa
agora debruçarmo-nos sobre o processo administrativo arbitral, nomeadamente no
que diz respeito à sua tramitação.
Assim
sendo, as partes que pretendam recorrer à arbitragem, respeitando a subsidiariedade
prevista no n.º 1 do art.º 1º da LAV, podem submeter, mediante convenção de
arbitragem, a resolução de um determinado litígio nos tribunais arbitrais.
Conforme dispõe o art.º 182º do
CPTA, o interessado que pretenda recorrer à arbitragem pode exigir da
Administração a celebração do compromisso arbitral.
A questão que se coloca é de saber
se “o poder exigir”, representa um verdadeiro direito potestativo, no sentido
de permitir ao interessado, pela simples declaração dirigida à Administração,
obrigar esta a celebrar um compromisso arbitral.
No entanto tem-se entendido, que o
particular não impõe à Administração a celebração de um compromisso arbitral,
mas limita-se a apresentar uma proposta, sendo que esta somente tem o dever de
dar resposta.
Uma vez apresentado o requerimento
ao abrigo do art.º 182º do CPTA, ficam suspensos os prazos judiciais de que o
particular disponha para recorrer aos tribunais comuns, tendo a Administração
30 dias para, por despacho se pronunciar sobre esse requerimento. [4]
Desta forma, será um requisito prévio à outorga do compromisso arbitral um despacho que pode ou não corresponder a uma
aceitação.
Às
decisões proferidas pelos tribunais arbitrais, são reconhecidos os efeitos de
caso julgado[5]
e de força executiva própria das sentenças dos tribunais estaduais, atendendo
ao disposto no nº 7 do art. 42º. É no entanto, de referir que o tribunal
arbitral não dispõe de poderes de execução, sendo uma reserva da competência
dos tribunais administrativos (Art.º 30º da LAV). Como afirma Remédio Marques,
os tribunais arbitrais só possuem competência declarativa, ou seja, a decisão
serve de título executivo caso a sentença seja condenatória, cabendo aos
tribunais estaduais executar essa decisão arbitral
Destas
sentenças arbitrais existe a possibilidade de recurso, por duas formas: Em
primeiro lugar, o direito de anulação da decisão dos árbitros, a que se refere
o art.º 46º da LAV; e Em segundo, o direito de oposição à execução da sentença
arbitral, em caso de vício grave desta, art.º 48º da mesma lei, sendo
competente para a anulação o Tribunal Central Administrativo, art.º 37º b) do
ETAF e 59º, n.º 2 da LAV.
Decorre ainda do art.º 46º da LAV que o
executado, não pode alegar fundamentos de anulação se já tiver decorrido o
prazo de 60 dias para a sua invocação. Contudo, os fundamentos de conhecimento oficioso,
inarbitralidade, e violação da ordem pública internacional, podem ser invocados
a todo o tempo (Art.º 48º/3).
Conclusão:
Aqui
chegados é inegável que a arbitragem em matéria administrativa funciona como um
meio parcialmente alternativo de resolução de conflitos, isto porque nem todas
as matérias administrativas são passiveis de recurso a arbitragem.
Poder-se-á
dizer que a adoção de meios alternativos de resolução de litígios está
associada a movimentos de informalização celeridade e desjudicialização da
justiça. Tais meios apresentam-se melhor adaptados à natureza específica dos
litígios, procurando-se desta forma promover uma justiça negociada e de
consenso.
Apesar
das inúmeras vantagens, esta nova alternativa de composição de litígios de
natureza administrativa não constitui ainda uma opção conhecida, acolhida e
experimentada pela generalidade dos potenciais interessados no recurso à
justiça administrativa.
[1] GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA,
Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª Edição, 2º Volume, Coimbra
Editora, 2010, pág. 500 e ss.
[2] Consiste na arbitragem
voluntária, ou seja aquela em que, por vontade das partes, a solução de um
litígio se submete, através de convenção arbitral (elemento formal), à decisão
de árbitros (elementos orgânicos). Tal convecção baseia-se na autonomia da
vontade das partes, em função da atualidade ou eventualidade do litígio.
[3] Designa-se por arbitragem
necessária, aquela que é uma obrigação imposta por lei, ficando as partes
impedidas de recorrer para os tribunais comum, pelo que as partes devem
submeter, imperativamente, o litígio à jurisdição arbitral.
[4] Art.183º e 184º do CPTA
[5] Assim decide o TC: Ac. n.º
250/96
Bibliografia:
- ALMEIDA, Mário Aroso de; “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, Março de 2013.
- SILVA, Vasco Pereira Da; “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo”, Almedina, 2009.
- ANDRADE, José Carlos Vieira de; “A Justiça Administrativa”, 14º Edição, Almedina 2015
- QUADROS, Fausto de (2010) - “A Arbitragem em Direito Administrativo” in Mais Justiça Administrativa e Fiscal. Coimbra: Coimbra Editora.
- CAMPOS, Diogo Leite de; “A Arbitragem tributária – A centralidade da pessoa”, Almedina, Maio, 2010.
- CARVALHO, Alexandre Marques; “Arbitragem no Direito Administrativo”, disponível em:
- SÉRVULO, JOSÉ MANUEL; “A representação das pessoas coletivas públicas na arbitragem administrativa, In: Estudos de direito da arbitragem em homenagem a Mário Raposo.
- Tese de RODRIGUES, Joana Isabel Tavares; “Os meios alternativos de resolução de litígios em matéria administrativa, em especial, a arbitragem e a mediação”, Lisboa, 2013
- Tese de RICA, Bruno; “Meios alternativos de resolução de litígios administrativos”; 2013
- Tese de MOREIRA, Raúl Relavas; “Admissibilidade e limites do controlo arbitral de atos administrativos”; 2013
Catarina Gordinho, nº 23480
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