A condenação à abstenção da prática de actos administrativos e à adopção de comportamentos

A reforma do contencioso administrativo, introduzida pela Lei nº15/2002, que adoptou o Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos, veio dar plena realização ao princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20º/1 e 268º/4 da da Constituição da República Portuguesa.  Para que este princípio esteja devidamente concretizado, é necessário que a cada direito ou interesse legalmente protegido, corresponda um meio de tutela judicial.

Antes da entrada em vigor desta lei, o CPTA previa apenas meios de impugnação contra actos administrativos já praticados, ou seja uma via reactiva.  Assim, os cidadãos que necessitassem de protecção judicial contra actos potencialmente lesivos dos seus direitos ou interesses, teriam de esperar que os mesmos fossem praticados, para só depois os impugnarem. (correspondentes efeitos nocivos). Verificava-se por isso uma necessidade de decisão administrativa prévia para se poder recorrer ao contencioso, insuficiente nos casos em que esta lógica de tutela reactiva não se mostrasse apta a proporcionar uma tutela jurisdicional efectiva.

Contudo, a reforma do contencioso trouxe mecanismos que são verdadeiras excepções a esta necessidade.

Ora o melhor exemplo  é a possibilidade de obtenção da condenação da administração em comportamentos e prestações, bem como na prática de actos devidos. Contudo, o mecanismo de que nos ocuparemos hoje traduz-se na adminissibilidade de pedidos que visem a condenação da administração ou de algum particular à abstenção de um comportamento, sendo que estamos assim perante a introdução, com carácter inovatório, de um mecanismo de protecção preventiva.

Esta nova forma de tutela foi introduzida pela Lei nº15/2002, artigo 37º/2/c) , que permite assim pedidos relativos à  condenação à adopção ou abstenção de comportamentos, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando seja provável a emissão de um acto lesivo.

O CPTA foi no entanto, revisto em 2015 pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro. Esta revisão trouxe alterações importantes neste âmbito. Com efeito, assistimos a uma autonomização dos tipos de pretensões anteriormente presentes no artigo 37º/2/c), que se encontram agora em alíneas distintas do artigo 37º/1. A condenação à não emissão de actos administrativos encontra-se no artigo 37º/1/c) , enquanto que a condenação à adopção ou abstenção de comportamentos pela Administração Pública ou por particulares, tem lugar no artigo 37º/1/h. 

Assim, observamos que a noção de “comportamento” não abrange já os actos administrativos, mas apenas as chamadas meras actuações administrativas, e, ainda, normas regulamentares, se entendermos que, na falta de um meio de tutela judicial nos casos de emissão  iminente de normas regulamentares ilegais e imediatamente lesivas, estas normas se incluem na noção de “comportamentos” de forma a que haja a mais plena realização do principio da tutela jurisdicional efectiva.

Relativamente às meras actuações administrativas, estas são entendidas num sentido amplo , incluindo formas diversas de actuação administrativa para além do acto.

Quanto à condenação à não emissão de actos administrativos, é pressuposto desta acção que o acto administrativo iminente esteja suficientemente determinado, de forma a permitir uma análise da legalidade do mesmo que sustente o pedido do autor.

Outra inovação neste âmbito, foi a introdução de um aditamento ao artigo 39º, um número 2, que define o interesse processual a observar nas acções de condenação à não emissão de actos administrativos, estabelecendo como necessária a probabilidade emissão de um acto lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos, sendo ainda necessário que a utilização dessa via se mostre imprescindível. Contudo, este aditamento refere-se apenas aos actos administrativos.

Cumpre assim, em face das novas disposições do CPTA, analisar os requisitos que conformam o interesse processual a observar pelo tipo de pretensão consagrada no 37º/1/c) e no 37º/1/h.

Quanto ao primeiro caso, consagrado na alínea 37º/1/c), os requisitos encontram-se no artigo 39º/2, sendo os seguintes : Probabilidade, lesividade do acto e que o meio de tutela preventiva se mostre imprescindível.

Quanto à probabilidade, cabe referir que não basta a mera possibilidade, sendo preciso mais do que a mera previsão legal que permite determinada actuação, mas é preciso menos do que a certeza de que o acto vai ser praticado. Assim, o prática do acto será provável quando A administração tiver anunciado, por algum meio, que vai adoptar esse comportamento, ou quando haja indícios consistentes de que é essa a intenção da Administração. No fundo deve existir um “fundado receio” desta actuação, com um determinado fundamento jurídico que demonstre que a mesma vai acontecer. Além disso, é necessário que se mantenha a actualidade da vontade demonstrada. 

Quanto à lesividade, esta não levanta dúvidas, sendo que se visa prevenir que a efectiva prática do acto leve a lesões de direitos ou interesses legalmente protegidos, sento que este tipo de tutela está primacialmente vocacionada para a protecção da integridade de direitos absolutos e de personalidade.

Por último, quanto ao “meio imprescindível”, este conceito decorre da própria noção de interesse processual,  sendo que o exercício do direito de livre acesso aos Tribunais está condicionado aos casos em que existe necessidade de tutela judicial e ao mesmo tempo não existe outro meio, processual ou extra-processual , de obtenção da tutela requerida. Temos ainda de ter em conta  que, a via normal de tutela dos particulares continua a ser a via reactiva, da impugnação de actos administrativos,e não a via preventiva. Esta última, tem lugar quando os mecanismos impugnatórios tradicionais não se mostrem aptos a uma tutela jurisdicional efectiva. Nas palavras do Professor Mário Aroso de Almeida, o artigo 37º/1/c) deve ser interpretado, à luz do principio da tutela jurisdicional efectiva , como uma válvula de segurança do sistema de tutela jurisdicional. Assim, sempre que o referido principio o exija, a via reactiva deve ceder prioridadeà via preventiva.

Quanto ao artigo 37º/1/h , não temos qualquer norma que expressamente defina os seus requisitos. Seguimos no entanto a posição do Professor Mário Aroso de Almeida, no sentido em que o nº1 do artigo 39º, última parte tem em vista este tipo de situações , quando se refere ao “fundado receio de que a administração possa vir a adoptar uma conduta lesiva” .

Assim, temos também como requisitos para esta acção, a probabilidade de adopção de uma conduta e a lesividade da mesma, bem como, obviamente, a necessidade do meio .  Compreende-se que assim seja atendendo à evolução destes mecanismos acima analisada.

Com efeito, exige-se em ambos os casos um especial cuidado na verificação de um interesse em agir. Indo mais além, a doutrina alemã, seguida pelo Professor Mário Aroso de Almeida defende a titularidade por parte do autor de um “interesse processual qualificado”, considerando este último que é esse o sentido do novo 39º/2. Para o referido Professor, não cabe no entanto tipificar as situações aqui abrangidas, devendo ter lugar uma análise casuística das situações que não se compadecem com uma tutela meramente reactiva. O Professor Mário Aroso de Almeida exemplifica, contudo, dizendo que o referido interesse qualificado tenderá a existir nas situações em que o acto seja de molde a causar, logo que praticado, danos irreversíveis, que uma eventual reacção a posteriori , seja incapaz de prevenir ou remover completamente.    

No entanto, neste âmbito  seguimos a posição do Professor Rui Lanceiro, com o seguinte entendimento.   

Em primeiro lugar, não de trata aqui de um interesse processual “qualificado” e sim das características que o interesse deve revestir para preencher este pressuposto processual, características estas que analisámos supra, como requisitos.

Em segundo lugar, concordamos com o Professor Rui lanceiro quando nos diz que  nada no CPTA indica que as acções previstas nos artigos 37º/1/c) e 37º/1/h sejam supletivas em relação à via reactiva, mas em sentido contrário à posição do mesmo, consideramos que deve haver uma certa excepcionalidade nesta acção, tendo em conta que a condenação a não praticar actos administrativos ou a não adoptar comportamentos, constitui uma interferência  por parte do Tribunal no regular funcionamento da actividade administrativa e no exercício das suas competências.

Bibliografia : 

AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo Administrativo, 2013, Almedina, Coimbra

AROSO DE ALMEIDA, Mário, O Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos, 2004, Almedina

TAVARES LANCEIRO, Rui, A Condenação à abstenção de comportamentos no código de processo nos Tribunais Administrativos, 2010 

Bárbara Belo Machado, subturma 8