O presente
comentário tem por objecto falar da problemática do âmbito de aplicação do
artigo 71/2/CPTA, isto é: saber se, no âmbito da condenação da administração à
prática de acto legalmente devido, não coloca em causa o princípio da separação
de poderes, o controlo jurisdicional que possa haver por parte do tribunal face
àquilo que é a margem de liberdade legalmente reservada à administração.
O artigo
71/CPTA, ao permitir a condenação da administração à prática de acto legalmente
devido, concretiza o princípio da tutela jurisdicional efectiva, previsto no
artigo 268/4 e 20/1/CRP. Importa,
primeiramente, fazer uma breve diferenciação de âmbitos dos poderes em causa,
no artigo 71/CPTA, atendendo à natureza do acto administrativo em causa.
Existe o
âmbito dos poderes vinculados, em que a administração se encontra vinculada,
por lei, a só poder praticar um único como possível, não existindo, pois,
qualquer margem de liberdade e de conformação administrativa, que permita
uma valoração das situações em presença,
pois que só há uma solução como legalmente possível. Apenas cabe à administração
conferir da verificação dos pressupostos legais para o acto poder ser emitido.
Esta situação encontra-se prevista no artigo 71/1/CPTA, podendo o tribunal
condenar a administração à emissão de um acto com um conteúdo já
pré-determinado, e, por isso, vinculado. Temos, também, o âmbito dos poderes
discricionários, em que, existindo mais do que uma solução como legalmente
possível, a administração pode, valendo-se da sua margem de liberdade, escolher
qual a conduta que lhe pareça ser a mais adequada ao caso concreto, tendo em
conta as circunstâncias, não podendo o tribunal determinar o conteúdo do acto.
A tal situação se refere o artigo 71/2/CPTA. Ainda dentro desta
discricionariedade, pode acontecer um fenómeno conhecido por “redução da
margem de livre apreciação a zero”, isto é, ainda que o acto seja
discricionário, acaba por só haver uma solução como legalmente possível.
A chamada margem
de livre apreciação consiste numa margem que é reservada legalmente à
administração para que esta possa decidir, nos termos do artigo 71/2/CPTA, “segundo
a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa”,
na medida em que a situação assim o determine, por estarmos perante, por
exemplo, conceitos indeterminados-tipo, como seja “interesse público”;
“experiência profissional relevante”.Este artigo, em geral, e tendo em
conta a sua epígrafe, visa delimitar os poderes de pronúncia do tribunal, isto
é, até onde pode ir o tribunal na fiscalização da função administrativa, por
forma a assegurar que a autonomia administrativa não é afectada. Tal objectivo
também se encontra consagrado no artigo 3/1/CPTA, o qual consagra o princípio
da limitação funcional da jurisdição administrativa.
A
meu ver, este controlo judicial não viola o princípio da separação de poderes,
o qual vem previsto no artigo 111/1/CRP. Ainda que na margem de liberdade que a
lei lhe confere o Tribunal não possa imiscuir-se, a não ser, como veremos, no
controlo dos parâmetros de legalidade, isto não quer dizer que
discricionariedade seja sinónimo de arbitrariedade, não havendo uma
independente e total valoração dos conceitos indeterminados-tipo, que, depois,
importa concretizar in casu.
Por um
lado, é certo que os Tribunais não podem proceder a um controlo de mérito dos
actos administrativos emitidos, apreciando da sua conveniência e oportunidade,
uma vez que tal é da exclusiva responsabilidade da função administrativa. Tal
afirmação suporta-se no entendimento de que a administração está mais próxima
do caso concreto, sabendo qual a melhor decisão a tomar, tendo em conta a sua finalidade
de prossecução do interesse público, evitando, consequentemente, que todas as
situações sejam decididas da mesma forma, dado o carácter casuístico.
Por outro
lado, como não existem actos totalmente discricionários (assim como não há
totalmente vinculados), tem de haver sempre, sob pena de possível violação do
princípio da legalidade (3/1 e 266/2/CRP), uma parametrização por parte dos
Tribunais, isto é, uma espécie de “balizamento” nas considerações que a
administração venha a realizar, pois a administração tem de se submeter à lei
(266/2/CRP). Podemos, assim, falar, como a doutrina costuma fazer referência,
há existência de limites à actuação administrativa. Temos os princípios gerais
que orientam toda a actividade administrativa, como o princípio da
imparcialidade (9/CPA); da proporcionalidade (7/CPA e 18/2/CRP); da igualdade
(6/CPA e 13/CRP), vendo, neste caso, se tratou casos idênticos ou situações
análogas da mesma forma ou não; da boa fé (10/CPA); razoabilidade e da justiça
(8/CPA e 266/2 e 268/CRP); da prossecução do interesse público (4/CPA), bem
como limites que respeitam ao fim (prossecução do interesse público), à
competência, e da fiscalização da existência de vícios como o desvio de poder,
o erro de facto, o erro de manifesta apreciação ou o vício de forma. No que diz
respeito ao princípio da igualdade, para ver se foi violado ou não este
princípio, deve ser feito um juízo de prognose.
Não podem,
portanto, pronunciar-se sobre o mérito e a oportunidade dos actos emitidos, sob
pena de violação do princípio da separação do poder judicial face ao
administrativo. Como nos diz BERNARDO
DINIZ DE AYALA, “a autonomia pública administrativa qua tale apenas admite,
pois, controlo gracioso, não contencioso”.Pois é a administração que sabe,
dada a sua maior proximidade ao caso concreto, o que é melhor para a
prossecução do interesse público.
Como nos
diz AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, ainda que o acto administrativo em causa seja não
vinculado, tem de haver um controlo, pois o acto emitido tem de ter sempre em
vista a satisfação do interesse público, havendo, assim, uma vinculação quanto
ao fim. Tal é também o entendimento do acórdão 01459/06, de 16/03/2006,
relatora Cristina dos Santos, do Tribunal Central Administrativo Sul, que
nos diz que“o domínio da sindicabilidade jurisdicional do mérito
administrativo concentra-se no conhecimento dos limites positivos de
competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade...”
Neste
sentido, a sentença que venha a ser emitida tem sempre de determinar estas
vinculações legais a que a administração está sujeita. Como nos diz MÁRIO AROSO
DE ALMEIDA, “(...)sobre os tribunais administrativos, enquanto órgãos de
soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo nos
litígios emergentes de relações jurídicas administrativas..., recai o sagrado
dever de fazer cumprir a lei e o Direito, em toda a extensão em que a conduta
da Administração se deva pautar por regras e princípios jurídicos”,
acrescentando, ainda, que“os processos de condenação à prática de actos
administrativos são processos de geometria variável, no sentido em que não têm
todos a mesma configuração...”
Concordo,
portanto, que é fulcral a existência de um controlo jurisdicional face à função
administrativa para que o princípio da legalidade não seja subvertido e o fim
de interesse público seja assegurado da melhor forma, sem que com isso se
coloque em causa o princípio da separação de poderes e a autonomia do órgão
administrativo, porque, afinal, o juiz não se está a substituir ao órgão
administrativo, decidindo por ele, mas, sim, apenas, a fiscalizar tal
procedimento, impondo “limites funcionais”. Acompanho, assim, o entendimento do
Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, que nos diz que a discricionariedade que por
lei é concedida à administração, não pode ser visto, nas suas palavras, como um
“poder à margem da lei”, ou excepção ao princípio da legalidade.
Bibliografia:
- Bernardo Diniz de
Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão
administrativa
-
Vasco Pereira da Silva, O contencioso
administrativo no divã da Psicanálise
-
Mário Aroso de Almeida, Manual de processo
administrativo
-
Afonso Rodrigues Queiró, O poder
discricionário da administração
-
Vieira de Andrade, Lições de direito
administrativo
Inês Costa, nº24843, Subturma 8
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